帶12歲小女友教堂公廁野戰 飲料店男員工

115年度侵訴字第7號

這個判決有問題的地方在於

1.把27歲成年人稱為「年輕氣盛」

被告不是剛超過刑事責任年齡，也不是接近兩小無猜條款適用範圍的青年，而是27歲、大學畢業、智識健全的成年人。他明知對方未滿14歲，雙方又相差約15歲。

「情慾衝動」可以解釋犯罪動機，卻不當然降低責任。相反地，成年人對兒少所負的界線控制及自我克制義務，本來就高於兒少。若單以「年輕氣盛、未能克制情慾」作為顯可憫恕的特殊原因，多數成年人所犯的第227條案件都可能套用相同理由。

2.把未使用強暴脅迫視為突破3年最低刑的重要理由

刑法本來就把兩者區分開來：

- 未使用違反意願方法，而與未滿14歲者性交，是第227條第1項，3年以上10年以下。- 使用強暴、脅迫或其他違反意願方法，對未滿14歲者性交，可能成立第221條及第222條第1項第2款，法定刑是7年以上。

3.把12歲少女未提告及事實上的同意賦予過高權重

本案被告已27歲，因此第227條之罪並不是告訴乃論。

所以「少女自始未提出告訴」：

- 不影響犯罪成立；

- 不影響檢察官起訴權；

- 不代表沒有受到傷害；

- 也不等於具有法律上有效的性交同意。

尤其本案是少女出現身心不適、接受心理諮商後才揭露。未提告至多能反映她在訴訟中的態度，不能作為犯罪客觀危害較小的可靠證明。

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刑法第59條要求的是：

犯罪情狀「顯可憫恕」，而且即使判處法定最低刑，仍然過重。

最高法院長期採取的標準是，必須存在特殊原因或環境，使犯罪情狀在客觀上足以引起一般人的同情。

但本判決最後採用的標準卻是：

被告的主觀惡性「尚難謂重大不赦」。

法律不是規定「只要不是重大不赦，就可以突破法定最低刑」，而是要求犯罪本身具有積極且特殊的可憫恕性。多數犯罪人都不能稱為「重大不赦」，如果以此作為第59條門檻，法定最低刑很容易失去作用。

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