動畫瘋 HK尼古喵喵違反香港法例下架

《尼古喵喵》因動畫中清楚呈現七星香菸品牌，被認定涉及菸品廣告而下架。但這裡其實有一個最基本的法律問題：呈現一個商品，是否就等於替它打廣告？

我認為不能這樣認定。

一、我國法律對「廣告」其實已有相當一致的核心概念

釋字第414號稱藥物廣告是利用傳播方法，「宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的」

釋字第744號對化粧品廣告也採相同定義：「化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。」

最高行政法院106年度判字第623號同樣指出，廣告是利用傳播方法「以達招徠銷售為目的」的行為。

菸害防制法第 12 條規定：「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不得以下列方式為之：」之「促銷、廣告」雖實務上可以包括「間接促銷」。但以法律用語之體系解釋觀之，即使該法已刪除對廣告、促銷之定義，但仍不能脫離「達招徠銷售為目的」：推銷或促進菸品使用之目的這個核心。因此，絕對不是只要菸品品牌出現在媒體上，或少數觀眾「看了想吸」，就當然成為廣告。

二、「品牌看得見」和「替品牌打廣告」是兩回事

電影出現Toyota，不當然是在替Toyota廣告；新聞拍到麥當勞招牌，也不會因此變成麥當勞廣告。

同理，如果主管機關認為《尼古喵喵》中的七星香菸屬於廣告，至少應說明：這個畫面為何具有廣告、促銷的性質，其直接或間接之目的，如何在於推銷或促進菸品使用？不能只從「品牌清楚可辨」直接跳到「這就是廣告」。

如果判斷標準只是：

「觀眾看得出這是七星」＝「七星香菸廣告」

那其實已經不是「禁止菸品廣告」，而是變成了「禁止作品呈現可辨識的真實菸品品牌」。

這是兩條完全不同的規則。若立法者要禁止後者，就應該明文規定，而不是透過擴張「廣告」二字來達成。

三、施行細則自己也承認：戲劇可以出現吸菸情境

《菸害防制法施行細則》明定，電視、戲劇等如果「確有因情節必要，出現吸菸之情境」，應併同呈現吸菸有害健康的警示。

這恰好說明法律本身就區分：

「戲劇呈現吸菸」≠「菸品廣告」。

否則，如果戲劇只要出現菸品就已經是違法廣告，又何必另外規定「因情節必要出現時」應附健康警示？違法的廣告可以因為加註警示，就由行政機關把他變合法嗎？

當然，這不代表任何品牌露出都合法。但也顯見不能僅憑「品牌清楚可辨」四個字直接認定為廣告，仍應依具體情節判斷其是否符合上述要件。

四、廣告促銷定義需清晰，否則人民無法預見法律界線

行政程序法第5條要求行政行為內容應明確，法律管制言論時更應具有可理解、可預見的界線。

如果這些問題沒有一套人民事前可以理解的標準，主管機關可以拿出一個大法官、最高行政法院、其他類似法規都不支持的定義，告訴創作者「我說是就是」，那就會產生嚴重的法律明確性與可預見性問題。

菸品當然可以、也應該受到嚴格管制。但「國家可以禁止菸品廣告」不等於「國家可以把任何菸品畫面都叫做廣告」。

釋字414、744 與最高行政法院實務其實都指向同一個核心：廣告仍然必須具有宣傳、推銷、招徠或促進使用的性質；就菸品而言，依法律用語的體系解釋也不應脫離這些要素。

五、分析與結論

以「尼古喵喵」劇情觀之，這部作品整體內容是在呈現吸菸成癮、癮君子的生活困境乃至吸菸所造成的危害，其作品性質顯然與「推銷或促進菸品使用」有別。此時若不考察作品的整體內容、呈現方式及語境，僅因畫面清楚出現真實菸盒，就推定其為「促銷或廣告」，實際上等於把「商品曝光」直接等同於「商業宣傳」。

這種解釋會掏空「促銷或廣告」這項構成要素。因為任何真實商品只要出現在影視作品中，客觀上都會產生一定程度的品牌曝光；若「被觀眾看見」本身就足以構成「促銷或廣告」，那麼新聞報導、紀錄片、批判性作品乃至衛福部反菸宣導，只要清楚呈現真實菸品品牌，都可能因為產生「曝光效果」而被認定為菸品廣告。如此一來，「促銷或廣告」與單純的「商品呈現」便再無區別，而立法者既然把「促銷或廣告」設定為構成要件，則該要件就應有作用，解釋者不能解釋成有沒有這個要件都沒差別，否則就是扭曲法律。而什麼叫「促銷或廣告」已經依體系解釋有了清楚的定義，若行政機關可以恣意選擇一個大法官跟最高行政法院司法實務都不支持的定義，則該定義就違背了法明確性，法律用語定義可以任意擴張，侵害言論自由造成文字獄。

綜上，一部嘲諷菸癮與顯示吸菸對癮君子危害的作品，不會因為為了描寫菸癮而畫出真實菸盒，就自動從「嘲諷菸害、批判菸害的創作」變成「以促進菸品使用為目的促銷或廣告」。什麼叫「廣告或促銷」，於法律之體系已有清晰一致的定義，國家當然可以反對吸煙，但反對吸煙，不代表可以隨意扭曲擴張法律的構成要件。

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